“恶意透支”须主客观相一致

    日前,多家媒体以“银行两次催收后超3个月仍不归还属信用卡恶意透支”为题,报道了“两高”出台的司法解释。看到报道时笔者也是一头雾水,找出司法解释仔细研读,才发现这是个别媒体的误读。

    “两高”发布的司法解释第6条规定:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’”。

    我国刑法关于犯罪的认定和刑事责任的承担要求主客观相一致。认定一个人的行为是否犯罪,应该是主观上有罪过,客观上有危害行为,并且主观上的罪过与客观上的危害行为和结果之间有必然的因果关系。主观上的罪过是危害社会的行为和结果的原因,而这个行为必须是主观上的罪过的必然结果。客观上危害社会的行为和主观上的故意或过失的统一,是构成犯罪的基本标志。“银行两次催收后超3个月仍不归还”只是当事人涉嫌犯罪的客观方面表现,恶意透支型信用卡诈骗犯罪是故意犯罪,因此在主观上具有“非法占有”的目的,才是重要的构成要件。

    最高检副检察长孙谦在新闻发布会上说得很清楚,“银行两次催收后超3个月仍不归还”是一个限制条件,目的为排除由于没有收到银行的催款通知或者其他催款文书,而没有按期归还的行为。它旨在限制银行,要积极主张权利而非动辄诉诸法律。所以,说“银行两次催收后超3个月仍不归还属信用卡恶意透支”是一种错误表述。

    另外,“两高”司法解释明确了恶意透支数额的认定方法。恶意透支的数额是指拒不归还和尚未归还的款项,不包括滞纳金、复利等发卡银行收取的费用。这较过去司法实践中对恶意透支“利滚利”的数额认定方法,对刷卡人非常有利,也是比较公平的。如此一来,广州的关老汉就不能认定恶意透支的金额为20万元。

   银行为抢占市场滥发信用卡,而信用卡无法用信用制度本身来约束,在某种程度上形成了银行放贷司法收债的局面,造成刑事的打击面过大。所以,此次“两高”司法解释规定在法院未判决或者公安机关未立案之前,偿还了透支款息的,从轻处理或者不追究刑事责任,就是为了尽可能地缩小刑事打击面。

    推定“非法占有”应合乎常理

    学术界也有人认为,“经发卡银行催收后仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定。司法实践中通过推定来确定犯罪目的,是一种便利和经济的做法。推定是根据查明的已经存在的基础事实和在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则,作出的某种判断。推定的起点是已经存在的事实,推定的目标是所要得出结论的推定事实,推定的依据是事物之间的常态联系。

    但如此推定真的就合理吗?根据日常经验,欠钱不还存在两种可能:一种是主观上“不想还”,另一种是客观上“不能还”。主观上“不想还”当然构成非法占有的故意,但在市场经济下,个人的经济实力和偿还能力瞬息万变,“不能还”还可以分为“透支时明知到期无偿还能力”和“透支时不知到期无偿还能力”,如果行为人透支时不知到期无偿还能力,就很难说行为人透支时存在“非法占有”的目的。

    当然,区分“不想还”和“不能还”实际上是要探求嫌疑人的主观心理。在行为人辩解“不能还”而侦查机关又无法查清行为人有积极逃债行为的情况下,司法人员可以适用推定原则。关键是这种推定的依据要合乎常理。“经发卡银行催收后仍不归还”不足以推定出借款人有“非法占有”的目的,那么用哪些客观事实来推定则更为合理呢?这次“两高”的司法解释列举了六种情形,比如明知无法偿还而大量透支的;肆意挥霍透支款不归还的;透支以后隐匿、改变通讯方式,逃避金融机构的追款等。如果出现这些情况,嫌疑人要辩解自己不存在恶意,就必须自证清白。（郭敬波 宋长青）