打擦边球用名人形象做商标看似聪明，但除了侵犯自然人肖像权问题，还存在侵犯艺术作品版权问题，此类商标的前景并不美妙。

　　飞人博尔特在本届奥运上独得3枚金牌，在获奖的同时，牙买加闪电也没忘记展示他弯弓射雕的标志性庆功动作。就是这个代表胜利的动作，最近却被辽宁某公司(下称“辽宁公司”)申请作为“真英雄”商标使用。

　　前几年有一类似案例——快餐巨头“真功夫”所使用的 “类似李小龙形象”图形商标于2007年获得注册，遭到李小龙后人李香凝侵犯其父肖像权的指责，而真功夫方面却称，其所用商标是一种艺术形象，并非李小龙本人的肖像。

　　判断“真英雄”商标是否侵犯了博尔特的肖像权，前提是确定该商标所使用图形是否是博尔特的肖像。此问题上，“真功夫”案中商标权人关于所使用图形系“艺术形象”的说法，就颇有启示——以真实人物为原型所设计的艺术形象，算不算创作原型的肖像?

　　现行法律并没有对肖像进行明确的定义。但按照通常理解和学理解释，肖像是自然人外部形象的再现，能够使第三人将该图像与某特定主体相联系。

　　值得注意的是，肖像权的保护有一种特殊情况，即肖像权与“角色形象”的冲突和甄别。

　　所谓角色形象是指自然人在文艺表演创作过程中所饰演的且为人知晓的形象。角色形象一般不能算作表演者本人的肖像。

　　这个理论从一定程度上能够解释为什么“真功夫”商标纠纷，在喧嚣了一段时间后便偃旗息鼓了。因为，该商标上的人物形象其实是李小龙在电影《死亡游戏》中的经典造型，即“角色形象”，而非本人肖像。

　　回过头来看“真英雄”商标，笔者认为，其被认定为侵权的可能性较大，具体理由为：作为参赛选手的博尔特显然不是在饰演任何“角色形象”，因此该照片属于博尔特肖像;虽然“真英雄”商标在左臂姿势上与原版肖像存在差异，但局部差异并不影响第三人将图案与肖像等同或联系起来;虽然商标图案是艺术加工后的产品，但肖像的载体并不局限于摄影，任何还原任务神态、姿态的手段均能成为自然人肖像的载体。

　　目前“真英雄”商标审理已经进入了异议答辩阶段，申请人正在准备针对博尔特肖像权侵权指责的答辩。究竟胜负如何，相信商评委或法院会最终给出一个明确的答复。在这里给出的友情提示是：虽然打擦边球用名人形象做商标看似聪明，但除了侵犯自然人肖像权问题，还存在侵犯艺术作品版权问题，此类商标的前景并不美妙。

　　□陈斌寅(上海大邦律师事务所 律师)