□ 何春晖

　　2010年6月，某拟上市公司因专利信息披露不实，在完成IPO募资后第二次审核被否，原因是公司招股说明书和申报材料中披露的5项专利和2项正在申请专利的法律状态与事实不符，目前全部产品均使用专利权被终止的4项外观设计，50%的产品使用专利权被终止的1项实用新型专利，总体上看5项专利的专利权被终止对公司产生了不利影响，证监会由此撤销公司的发行许可。

　　与创业板上市相关的法律规范中涉及诸多知识产权的内容，对于生产型企业，专利、专有技术更为重要，如果企业的生存和发展依赖于这些专利，那么这些专利就被列为企业的核心资产，它的风险性和应对危机的措施就成为证监会和股民最为关心的问题。

　　那么，拟上市公司究竟存在哪些主要专利风险呢?

　　第一，拟上市公司的专利质量不高导致的专利风险

　　2014年5月由中国知识产权出版社智库发表的《中国创业板上市公司专利蓝皮书(2013)》公布的数据，截止到2013年12月31日，创业板355家上市公司拥有专利接近3万件，但是发明专利所占比例远小于实用新型专利和外观设计专利。比如某化妆品股份有限公司目前拥有70件专利，其中9件属于发明专利，其余61件均属于包装盒、包装瓶等外观设计专利，作为一家化妆品公司，其产品本身的成分、配方、生产工艺、设备、应用功效等方面的技术内容显然比外观设计更具价值，但是在它所拥有的专利权里并没有体现出来，凭借它目前拥有的专利权的结构，该公司的创新能力和持续盈利的能力是无法让人信服的。

　　拟上市公司专利质量不高主要体现在：第一个方面，创业板上市公司申请或已经获得专利权的专利创新性不高，专利的结构不合理;第二个方面，有的拟上市公司所拥有的专利权与该公司的核心技术关联度不大或不具有关联度，在知识产权尽职调查中对专利的调查需要很强的技术背景和知识产权法背景，而大多的调查团队中往往缺乏这样的复合型人才，在做专利或专有技术调查时容易忽视企业核心技术与它所拥有的专利之间的对应性，通常情况是由于企业在申请专利时没有很好的专利布局设计，导致企业即使获得了专利权，这些专利权也不能很完整地将企业的核心技术保护起来，从而影响企业的技术发展和持续盈利能力;第三个方面，企业没有进行合理的专利布局，没有形成有效的专利组合，专利申请零散缺乏组织性，各个专利的保护范围没有连成片织成网，给竞争对手预留下不少布局空间，从而限制了企业的持续发展，削弱了企业的持续盈利能力。

　　第二，拟上市公司潜在的专利权稳定性导致的专利风险

　　这里主要提到的是专利申请在专利审查阶段会面临授权或驳回两种结果，所以围绕企业核心技术以专利组合的形式进行专利申请显得尤为重要。专利组合的策划是在专利申请前经过有针对性地对企业的技术进行检索分析以后完成的，其好处在于即使有部分专利申请被驳回，最终授权的那些专利仍然可以有效地对企业的核心技术提供保护，而且这些专利在获得了专利权之后即使由于侵权纠纷被动进入宣告专利权无效的法律程序，也会作为比较稳定的专利权而被维持或部分维持下来。

　　第三，专利存在重大权属瑕疵导致的专利风险

　　根据公司法的规定，股东应当是用以出资的专利权的完全权利人，不存在任何潜在的权属争议。关于专利权法律状态的核查可以在国家知识产权局专利局申请办理专利登记簿副本以确认最终的专利权人。这里要注意的是在以专利权出资时通常伴有专有技术，而专有技术具有较高的风险。在涉及专有技术出资条款中必须明确权属和权利限制，建议约定出资后企业享有专有技术的独占权。

　　“专利门”已经成为了悬挂在诸多拟上市公司头上的“达摩克利斯之剑”，我们了解专利风险为的是更好地管理风险，使上市之路通畅顺达。

　　(作者系国家知识产权局发明审查部高级审查员)