虽然没有合法身份，导致私募整体存在事实上的“非法经营” ，但业内人士认为，只有在触碰了公开募集、夸大收益、恶意欺诈等红线时，才会被司法部门起诉。

　　实际上，由于法律上的真空，只要坚持自律底线，私募并不会被司法主动起诉。

　　深圳私募协会秘书长李春瑜表示，“单纯的代操盘是没有问题的，被以非法经营罪起诉的几个案例，都是因为存在其他各种各样的问题，如夸大收益的诈骗，如面向没有风险承受能力的小投资者等等。”

　　据知情人士透露，前期落网的私募均是自身行为比较恶劣，有违私募的自律原则，被客户投诉太多而进入监管者的视野。

　　“民间股神”简凡因集资诈骗罪去年底被判无期徒刑，而简凡案件伴随着诸多的恶劣行为：他在无数大大小小场合公开宣称，“你们信我有多深，能获得的投资回报就有多大”，存在夸大收益之嫌；将客户对象瞄准中老年人等没有风险承受能力的小投资者，有报道称受骗者当中超过50%的人是50岁以上；诱骗投资者将资金交给其操作，涉案金额高达2000多万元，并且资金被悉数转移。

　　“股市名嘴”孙成刚被以非法经营罪判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金50万元，判处孙成刚所设的弘信公司罚金120万元，没收违法所得。除了不具有证监会批准的资产管理资格外，孙成刚存在明显违背私募自律原则的硬伤。比如通过在电视栏目发布揽客广告，具有较强的公开性，影响涉及面广。

　　多位著名私募人士表示，私募一般是富人理财，客户必须具有风险承受能力，且不能公开募集。私募基金目前尚没有在法律层面形成一个比较统一的定义，但是一些私募的自律底线相当清楚。

　　首先是私募应止于私人之间。亲戚、朋友或者同事之间的委托理财，不属非法经营之列，他们之间的资产管理或股票代理买卖，仅构成民间的委托合同关系。

　　但在实践中，特定团体中的朋友关系认定采取何种标准存有异议。比如近日备受关注的铑钿案中，公诉方最后认定其非法为21名客户进行证券买卖，而铑钿认为这些人都是通过各种途径先成为朋友，后才基于信任将资金委托给他的，但铑钿的说法并没有被检方采信。

　　只要公司或个人通过各种媒体进行宣传大肆招揽客户经营证券业务，其实质就不是“私募”基金，而是具有无限扩展可能的“公募”基金。简凡和孙成刚都存在公开募集之嫌，前者在上海做包场进行各种夸大收益的诱导宣扬，后者则通过电台进行广告，都有违私募的原则。

　　所谓公开，现在证监会在《证券投资基金评价业务管理暂行办法》当中已经明确了公开的形式，包括报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或讲座、报告会、分析会、电脑终端、电话、传真、电子邮件、短信等形式。

　　其次，私募的客户应该有相应的财富基础和风险承受能力。朝阳永续副总经理张子冰表示，美国对冲基金面向的客户以个人名义参加，最近两年里个人年收入至少在20万美元以上；如以家庭名义参加，夫妇俩最近两年的收入至少在30万美元以上；如以机构名义参加，净资产至少在100万美元以上。

　　其实无论是简凡，还是其他落网的私募，正是由于把手伸向了不具备风险承受能力的中小投资者，监管部门对此深恶痛绝，严厉打击。

　　再次，私募的募集对象人数不应该超过200人。同样源自《证券法》对公开发行的界定，私募基金的募集对象不仅应在200人以下，而且应为“特定对象”。

　　最后，不要夸大收益和承诺保底。夸大收益，明示或者暗示的保底，都有悖于资产管理的基本原则。过分高调地在公众场合宣扬自己的投资能力，进行虚假宣传，显然不是私募的立身之道。

　　《证券投资基金法》修订 期待真正步入对冲时代

　　据业内人士透露，《草案》征求意见稿已于1月中旬下发监管部门和基金公司，主要的亮点就是确立私募基金的合法地位。

　　在对私募的监管上，有备案制和发牌制两种思路。所谓备案制，就是达到一定规模的私募基金，因对市场产生较大的影响，需要向证监会备案，规模较小的小型私募机构则无需要备案。

　　发牌制则相对严格，只有取得证监会的资产管理牌照，才能成立私募基金。

　　在法律上划清私募罪与非罪的界限，将彻底免除私募行业的心头之忧。全国人大财经委副主任委员吴晓灵曾表示，在现阶段，很多私募机构会有一种担心，不知道什么时候会被说成是非法的。“因而罪与非罪的界限，必须通过法律给予明确的界定。”

　　获得合法身份后，私募行业眼下面临的难题，如开户难、不能参与股指期货等业务都将迎刃而解，我国的私募将真正步入“对冲时代”。

　　业内人士认为，如果私募仅是一个简单做多优质公司的策略，这样公募和私募的差别不是很大，而国外80%的私募都是带有放大杠杆的对冲基金，但我国现状是，券商、公募、保险公司都可以做股指期货，国外对冲的主体，也就是国内的私募基金由于不能开户反而不能做股指期货。

　　《证券投资基金法》修改以后的调整，中国真正意义上的对冲基金会发展起来。上海睿信投资管理公司董事长李振宁表示，国外的私募之所以要有合格的投资者，很大程度是私募基金可以使用对冲工具，这样就要求承担风险能力比较高的人作为合格投资者，相信一旦新的基金法通过以后，相当多的私募基金将向对冲基金转型。

　　“对冲本身不是单向投机，而是熨平市场过高的套利行为，这种套利对于整个市场有利，会使市场更加稳定，对于整个证券市场也有积极意义。” 李振宁认为。

　　值得注意的是，在对冲基金最为兴盛的美国，对冲基金通常为私募基金的代名词。美国的证券法律没有区分对冲基金和其他基金。对冲基金被视为私人组织的、不对公众广泛开放的、面向富裕个人和机构投资者的不受监管的私人投资工具。

　　总体上，美国对对冲基金的监管处于宽松的状态，这有助于行业的发展。不过，金融危机之后，欧美也对对冲基金加强了监管。美国对超过一定规模的对冲基金实行“备案制”。最新的监管法案要求管理资产在1.5亿美元以上的对冲基金向证监会登记，而管理资产在1.5亿美元以下2500万美元以上的对冲基金要向所在州监管部门注册，向监管部门披露交易、投资方等信息；而不在注册要求范围内的对冲基金可自愿选择登记。

　　2010年10月26日，欧盟成员国和欧洲议会的代表们正式批准通过了对冲基金监管方案。这项将于2013年生效的法律规定，在欧洲经营的所有对冲基金除了需要注册登记及公布财务信息，欧盟证券与市场管理局还将对境外对冲基金执行一项“护照”制度，令后者必须遵守欧盟的对冲基金监管要求。

　　这意味着，对冲基金经理人将来若想在欧盟范围里运作，必须登记注册，且必须公布其投资战略和风险。而来自欧盟以外的国家的基金，从2015年开始须获得一个所谓的“欧盟护照”，才能进入欧盟。

　　我国此次正在修订的《证券投资基金法》也将私募纳入监管，可能实行类似美国的“备案制”。不过，也有观点认为，出于更好地防范风险的角度考虑，可以借鉴香港，对私募基金实行持牌管理，只有取得证监会发放的牌照才能进行相应的私募投资。

　　对冲基金与共同基金的比较

　　对冲基金 共同基金

　　募资方式 私人募集，禁止使用任何媒体做广告 公开募集，可以使用广告招揽客户

　　投资者要求 对投资者资产量和参与人数有严格限制，比如美国证券法规定：以个人名义参与，最近两年任何一年的个人收入都在 20 万美元以上，或者最近两年中任何一年的家庭收入在 30 万美元以上。对机构投资者，必须是资产规模超过 500 万美元的机构 无明确限制

　　可否离岸设置 通常设置离岸基金，从而获取税收优惠并规避本国法规监管 不能离岸设置

　　基金公司发起和运作 以私人合伙制为主，将自有资本投入到管理的对冲基金中获取最大收益 公司发起多样化，一般不投入自有资本

　　操作限制 限制很少，投资经理可灵活使用衍生产品进行卖空和杠杆交易 有明确限制

　　可否使用贷款 可使用自有资产获取抵押贷款交易 禁止贷款交易

　　监管力度 至今未设置专业法规，监管相当松散 监管严格

　　信息披露 信息不公开 信息公开

　　投资经理报酬 佣金 + 提成 获取管理资产 1-2% 的固定管理费，加上 5-25% 的年利润提成奖励 一般为固定收入

　　资料来源：私募排排网研究中心