利比亚的战争成为2011年度持续关注的热点，思考在战争背景下中国海外投资保护面临的问题，已经到了刻不容缓的地步。

    损失刚刚浮出水面

    商务部发言人日前表示，目前中国在利比亚承包的大型项目一共有50个，涉及到合同的金额是188亿美元，按照当前汇率换算，计人民币1233.28亿元。这已经是天量的损失，但是这还仅仅是全部损失的一个方面，更多的损失还有待统计。

    根据笔者粗略估算，其他损失可能还包括如下几个方面：（1）商务部并未严明所谓“合同金额”确切指何含义，但是一般而言，大型工程的展开需要融资，绝不仅仅包括为项目运作而设立的项目公司的注册资本，银行系统对项目公司提供的间接融资数量可能是直接融资量的数倍；（2）因为武装冲突的爆发，导致工程进度无限期搁浅，由此损失掉的从项目投入运营中获得的预期收益；（3）因为战乱而导致的工程设备以及公司其他固定资产的损毁；（4）撤离利比亚的中资机构雇员的薪金。因此，实际上真正的损失远非合同金额可以涵盖。

    事实上，众多民营企业在利比亚的损失还没有浮出水面。即便只考虑国有企业的损失，我们也没有理由保持乐观。以中国铁建为例，该公司公报声称，其在利比亚承揽项目的损失已经部分得到保险赔付，因此中国铁建承担的损失似乎是可控的。

    但问题是，对中国铁建提供保险的是中国出口信保公司，虽然实际损失金额可能经过保险运作得到一定程度的抑制，但当保险公司同为我国国有企业的情况下，填补亏损的银子不过是从另外一个口袋里面掏出来而已。更何况，13家央企的投资中，保险覆盖的合同金额实际上只有可怜的5.68%。理论上在理赔后保险公司已经取得了代位权（即保险公司获得向不履行合同的利方当事人主张索赔的权利），但这一权利仅仅是纸面上的。

    这些合同面临的最大风险并不是利比亚现任政府认不认账的问题，而是现任利比亚政府在这场战争结束后还存不存在的问题。如果履行合同的主体都不复存在了，保险公司取得的代位追偿权利还有何用处？

    对于那些没有投保的企业来说，战争风险意味着绝对的损失和被动的地位。法、英主导下的西方希望通过战争迫使卡扎菲领导的利比亚政府倒台，不论卡扎菲实际控制的政府是否倒台，中国企业的损失都是板上钉钉的事情。

    其一，以现任利比亚政府为合同当事方的这些工程合同，属于主权债务，如果卡扎菲短期内迅速倒台，新上台的政府可能采取不承认的态度，而利比亚的其他当事方可能以不可抗力或情势变更为理由拒绝履行合同。

    其二，如果卡扎菲不倒台，利比亚如同当年的伊拉克一样陷入一场长期战乱的困局，那么即便现任利比亚政府承认上述债务，但利政府的资产已经因为此前安理会1970、1973号决议的执行被他国冻结，利比亚政府的偿债能力将在长期的军事斗争中被迅速消耗掉，这些合同的履行成为未知数。

    中国公司滞留当地固定资产以及尚未竣工的工程，还面临特殊的风险。某些工程因为其性质、用途可能被识别为战争法意义上的军事目标。即便这些实物不是军事目标，但如果附近部署了军队，仍然可能遭受附带伤害。

    武装冲突带来的第三重危险是，中国公司的资产遭到战乱地带居民的抢劫。

    商务部以及各家央企到目前为止还没有公布13家央企签订的合同是以什么货币结算。不管卡扎菲政府是否下台，这些合同即便以美元、欧元等硬通货结算，外汇管制措施都将使得中国公司面临汇兑风险。如果合同以利比亚的本币第纳尔结算，将是更加糟糕的结果，因为战争环境下本币必然进入急剧贬值的通道，到时候拿到的只不过是一吨一吨的废纸。如果以人民币结算，中国公司又面临两重风险：其一，利比亚手中是否有足够的人民币储备；第二，利当局的人民币储备不够支付时，因为安理会1970和1973号决议对利比亚实施经济制裁的原因，利当局不可能从其他国家兑换人民币。

    中国的损失无法对冲

    中国法人在利比亚境内的投资已经遭受了巨额的直接和间接损失，但更可怕的问题是，利比亚的战乱导致了国际原油价格的大幅攀升，考虑到我国作为原油进口第二大国的背景，原油价格的上涨将导致整个中国经济为此付出沉重的代价。由此可见，欧美主导下的针对利比亚的空袭行动中，实际上使得中国经济蒙受了天量的损失。

    与中国政府主张相近的俄罗斯可能也面临投资、贸易和安全利益的损失，但作为全球最大产油国之一，因为原油价格的飙升，俄罗斯经济面临的风险在一定程度上可以得到对冲；而中国经济在缺乏对冲手段的情况下，不得不去接受硬性的冲击。

    即便原油出口收入增加可以对冲战争损失，俄罗斯政府总理普京还是表示，俄罗斯未能在安理会表决1973号决议时候投反对票，是一个绝对的错误。引起战争的原因是多层面的，因此一个安理会常任理事国对于是否动用武力的态度通常是综合考虑政治、经济、安全、军事等各方面因素的结果；但仅从战争给本国经济利益造成的损害，俄罗斯政府的教训又何尝不是中国政府的教训？

    法律救济途径匮乏

    利比亚战事升级，对于联合国安理会的五大常任理事国来说，只有中国政府面临百分之百的损失。英法两国急于推翻卡扎菲政府寻求利比亚政治局势的洗盘，制造战乱正是他们希望的。推翻卡扎菲并不是美国政府必然寻求的目标，但长期对利比亚实施单方面经济制裁使得美国经济与利比亚的联系并不密切，更加谈不上能源依赖，加之自洛克比空难以来对卡扎菲政府形成的敌对情绪，更使得美国国民对利比亚战事持无所谓的态度。俄罗斯可能因为利比亚危机而损失经济和战略利益，但失之东隅收之桑榆，原油价格上涨可以部分对冲掉俄罗斯的损失。只有中国政府和企业面临硬性的经济损失，而这些经济损失将由纳税人来承担。

    然而，面对如此巨额的损失，中国企业缺乏挽回损失和救济权利工具。一般而言，规范国家间投资关系是通过国家签订双边投资保护条约的方法来实现的。通过双边条约的方式，条约当事国相互承诺保证拥有对方国籍的公司得到最惠国待遇、国民待遇等一系列权益。在此框架下考虑我国公司的保护问题，我们绝望地发现，中国尚未与利比亚政府签订任何双边投资保护条约。由此，在中国政府与利比亚现任政府以及将来可能上台的新政府的关系上，存在着天然的法律救济手段的缺位。

    另一种思考保护策略的途径是在国际贸易范畴内考虑问题。国际贸易不论是货物交易还是服务输出，均以合同为前提。但各国合同法中普遍存在不可抗力或情势变更的例外规则。不可抗力即法律界定的无法预料的、无法抗拒的、无法避免的外部力量；而情势变更意味着履行合同的环境发生了根本性的改变，以至于完全超越了合同订立时当事人假设的作为合同履行基础的客观条件。

    不论是不可抗力还是情势变更，中国公司在此例外规则下最多只能不再继续履行合同，而不是主张对方当事人赔偿损失。投保或许能缓解战争风险，但在保险公司同为中国国有企业的情况下，问题得不到根本性的解决。

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